（文：陈中  编审：胡珊）工程建设领域欠薪一直是非常突出的社会问题。笔者曾代表法院在县广播电视台做访谈节目，期间公众反映最多的也是农民工欠薪问题。

如何破解欠薪的源头性深层次问题？从2004年建设部、发展改革委等16部门联合发文《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》，到2019年人社部发布关于《保障农民工工资支付条例（草案征求意见稿）》，以及2018年最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》正式将欠薪入罪，各省市县有关部门发布的解决农民工欠薪问题的文件不计其数，形成了一个严密、完整的劳动保障法律体系，有效地保护着劳动者的合法权益。

在某人力资源和社会保障局申请法院强制执行甘某支付华某等26人工程项目建设剩余工资款60975元案件中，劳动监察部门依据《劳动保障监察条例》和鄂人社发（2014）39号关于印发《关于进一步做好拒不支付劳动报酬案件查处衔接工作的意见》《行政处罚法》的规定依法行使劳动监察职权，保护农民工取得合法劳动报酬的权益。

但笔者在审查申请强制执行甘某欠薪非诉执行案件中发现，人社局在适用法律上存在问题，该局可能依据（2015）12号文件确定《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）几号文件）第四条规定：“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。这里的用工主体与劳动法和劳动法规定的用人单位是两个概念，没有区分用人单位与用工主体的区别。将违法转包的承包人甘某列为用人单位，适用劳动法和劳动合同法的规定进行处理，属于适用法律错误。用人单位是基于劳动关系，而用工单位是基于劳务（雇佣）关系，劳动关系适用民法。甘某不具备用人单位主体资格，本院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定，裁定不予受理。那么如何来解决华某等26人的欠薪问题，笔者将在下文阐述。另外，在这里还要说明一点，尽管在行政法处理工伤问题上，2012年11月25日《最高人民法院关于超过规定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，突破了劳动法的有关规定，可以理解为最高院与人社部达成共识，但在民事法律关系上还是不能等同。

民法解决农民工欠薪问题有三个途径，一是督促程序的支付令。法律依据是劳动合同法第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。但在司法实践中，很少适用。二是通过劳动仲裁后进入诉讼程序，法律依据主要是劳动法、劳动合同法、劳动仲裁调解法、民法以及最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的四个解释。这种处理方式非常常见，使用频率非常高，但效率比较低，这里不作叙述。三是直诉，即不须通过劳动仲裁进入普通民事诉讼，大多是通过民事诉讼的简易程序解决欠薪问题。法律依据的是最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）的规定，“劳动者的用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理”。再就是最直接的是最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条：“实际施工人、转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。第二款：“实际施工人以发包人为被告主体权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。笔者在以上举例审查人社局申请强制执行甘某非诉行政执行案，笔者在本案合议时，提出了26名农民工可通过这种途径解决意见。但该司法解释第二款明确突破了合同相对性，在司法实务界中一直饱受争议。笔者就这个问题多叙述一点，一是该司法解释第一款是程序性规定，明确实际施工人首先应当向合同相对方主体权利，具有倡导性。第二款是基于实际施工人与发包人之间已形成的事实上的权利义务关系，为保护农民工合法权益而特别规定的。该款在突破合同相对性的同时，也明确了发包人承担责任的范围，即发包人的欠付工程款。二是该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使合同无效，承包人按照约定的质量要求完成施工，发包人就应当参照合同约定给付工程价款。而对于转包和违法分包合同关系中的实际施工人主体工程款，应当参照其与转包人或违法分包人签订的合同确定。三是适用该司法解释第二十六条第二款规定对应结合第二条规定予以判断。而发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据各合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项。该合同相对性的空缺是以肯定各自之间的合同相对性为基础的，有条件的空缺，而非完全突破。具体到个案，华某等26名农民工请求直接从某建筑安装工程公司索要劳动报酬，需要证明该公司尚欠工程款，还要证明王某、甘某等违法转包人与该公司的结算情况后，可直接起诉该公司、王某、甘某等人，以便更好地维护农民工的合法权益。